Parecer pedido pelo Governo defendia via judicial nos swaps


Parecer pedido pelo Governo defendia via judicial nos swaps

Consultor apontava como argumentos favoráveis a esta via a violação dos estatutos das empresas, ausência de visto do TC e impreparação dos gestores

Parecer jurídico pedido pelo Governo defendia via judicial no caso dos swaps

Consultor que avaliou hipótese de sucesso nos tribunais contra bancos ligados à polémica apontava como argumentos violação dos estatutos das empresas, ausência de visto do TC e impreparação dos gestores

Empresas públicas

Raquel Almeida Correia

Um parecer jurídico encomendado pelo Governo defendia o recurso aos tribunais para proteger o interesse público no caso dos swaps. A sociedade de advogados apontava como argumentos para exigir a nulidade dos contratos a violação de estatutos das empresas na subscrição destes produtos, a ausência de visto prévio do Tribunal de Contas (TC) e até a possível impreparação dos gestores que negociaram com as financeiras.

O parecer está incluído na documentação que a Agência de Gestão da Tesouraria e da Dívida Pública (IGCP) enviou ao Parlamento na segundafeira e a que o PÚBLICO teve acesso. A resposta da sociedade de advogados Cardigos ao pedido do Governo para que analisasse a probabilidade de sucesso de acções judiciais data de Setembro de 2012 – dois meses antes de o executivo ter começado a negociar fora dos tribunais com os bancos para reduzir as perdas potenciais associadas a estes contratos. O parecer jurídico apontava como argumento para exigir a nulidade dos swaps o facto de as empresas poderem ter “violado os limites legais e estatutários” na subscrição de produtos especulativos. “Em casos de uma situação de incapacidade” das empresas “para a prática dos respectivos actos, tal consubstancia a violação de normas jurídicas imperativas sendo, por isso, estes actos nulos”, escrevia a Cardigos. Outro ponto destacado no parecer é o facto de os swaps não terem merecido o aval do TC. A Cardigos sublinha que as empresas estão, por lei, “sujeitas à jurisdição e ao controlo financeiro” prévio desta instituição, nomeadamente no que diz respeito à celebração de contratos “que possam resultar em encargos financeiros ou patrimoniais”. Recorde-se que estes produtos acumularam perdas potenciais de três mil milhões de euros. “Os contratos de derivados celebrados com o intuito especulativo preenchem a previsão das normas aplicáveis, pelo que deveriam ter sido sujeitos a visto prévio do TC”, escreve o escritório de advogados, defendendo que “a consequência da falta de visto é a ineficácia” dos swaps e que, por isso, “tudo o que tiver sido prestado ao abrigo desses contratos deve ser restituído”.

Firmeza, mas contida

A Cardigos argumenta ainda que se poderia ter apelado à falta de informação prestada pelos bancos perante produtos tão complexos e arriscados. “Existe uma decisão do Supremo Tribunal de Justiça alemão que considerou que, em relação à negociação de determinados produtos financeiros com um elevado grau de risco associado, existe um dever reforçado de informação por parte das instituições financeiras”, refere o parecer.

O consultor sublinha, aliás, que, “quando o produto financeiro está concebido de forma a que apenas uma parte pode ser beneficiada, sendo certo que a outra será prejudicada, é o próprio produto financeiro que apresenta fragilidades de tal ordem que o aconselhamento por parte dos bancos não produz qualquer efeito útil”.

Analisando concretamente o caso do Santander, o banco que vendeu swaps que acumulam as perdas potenciais mais elevadas (1200 milhões), a Cardigos sugere ao Governo que analise “a experiência financeira e o currículo profissional” dos administradores das empresas para “reforçar a argumentação quanto à eventual falta de preparação/sofisticação dos intervenientes”.

Como meio para fazer vingar a exigência de nulidade dos contratos, o consultor frisa que é preciso ter em conta a actual “exposição mediática” da instituição financeira. “É natural que relativamente a estes [produtos especulativos], o banco esteja particularmente fragilizado”, escreve.

A Cardigos recomenda ainda que, numa via judicial, a estratégia “deve assentar em tomadas de posição fortes e numa determinação muito firme, mas assente numa base de confidencialidade extrema”. Isto porque “a fuga de informação que possa pôr em causa a reputação e a imagem do banco irá retirar da mesa o essencial que os bancos procuram acautelar: o seu bom nome no mercado”.

IGCP longe dos tribunais

No entanto, e apesar das recomendações, o Governo decidiu-se pela via negocial com os bancos envolvidos nesta polémica. Desde que as negociações começaram, em Novembro, foi possível chegar a acordo com a maioria das instituições. O mais recente entendimento foi com o JP Morgan, que o executivo chegou a ameaçar com os tribunais. O mesmo aconteceu com o Santander, mas o diálogo também já foi reatado.

Ao evitar a justiça, o Estado tem reduzido as perdas potenciais dos swaps, mas será sempre obrigado a pagar uma parte substancial aos bancos (já há, aliás, uma reserva de 900 milhões no Orçamento rectificativo para quatro empresas). E não verá nenhum contrato ser declarado nulo.

No relatório que preparou sobre estes produtos, e que inclui o parecer da Cardigos, o IGCP defendeu a via negocial e deixou claro que, caso de optasse pelo contencioso, “não deveria ter um papel activo no processo, uma vez que interage directamente com os mercados, designadamente na implementação do programa de financiamento”. Nas conclusões do relatório, o organismo liderado por João Moreira Rato escreveu que a escolha entre a justiça e o diálogo “é uma decisão essencialmente política”. E, para já, nos tribunais ainda só entraram duas acções, mas do Santander e do JP Morgan contra o Estado português.