Nota préviaComerçar-se-á por referir que a proposta de alteração legislativa para a revisão do Código Penal apresentada pelo Governo na Assembleia da República coloca, para além do mais, algumas dúvidas sobre a sua oportunidade e o processo que conduziu à mesma.

No que concerne à sua oportunidade, tendo o texto revisto do Código Penal iniciado a vigência em 01-10-1995, e sem que se tenham colocado problemas efectivos quer na sua aplicação quer na sua aceitação pela comunidade (já que em certa medida a referida revisão já tinha satisfeito os pedidos de alguns de uma maior exasperação da lei penal), afigura-se-nos duvidosa a necessidade uma nova alteração, que não se limite a alterações pontuais, ou à resposta a apelos insistentes sobre o reforço da tutela penal no tratamento penal de determinadas condutas (caso de pedofilia). Acresce que, como é reconhecido no preâmbulo da proposta de lei do Governo, são indesejáveis as mutações permanentes da legislação penal, sinal e reflexo de uma instabilidade social (putativa ou real) que, apesar de alguns arautos da desgraça, não se descortina.

Quanto à metodologia adoptada, também é criticável o facto de a proposta não ter sido precedida do trabalho de uma comissão de revisão, cujas actas deveriam ser públicas, quando se constata que as alterações propostas vão da parte geral à especial, contendendo com normas relevantes.

Antes de passarmos a apresentação de umas notas sintéticas sobre alguns pontos da proposta governamental, não se pode deixar de referir que algumas das alterações propostas deviam suscitar um debate jusfilosófico e criminológico, impossível num processo apressado como o que precedeu a proposta. Lastimamos, aliás, o curto prazo que nos foi concedido para estudo da proposta, que não corresponde ao que seria necessário para um efectivo processo de consulta pública, e que não nos permitiu elaborar atempadamente um parecer mais aprofundado.

Feita esta nota prévia vai-se passar à análise de algumas das inovações propostas, podendo-se adiantar que de uma forma geral as mesmas não oferecem motivo para reparo.

Parte Geral:
As alterações propostas relativamente ao título I da parte geral (arts. 5º, 7º e 10º) não nos suscitam qualquer crítica.

Artº 44º (Substituição da pena curta de prisão)
Nada a objectar ao alargamento dos casos de substituição da prisão por multa às situações em que a pena concreta não é superior a 1 ano (atenta aliás a filosofia do Código Penal de 1982-1995).

Artº 61º e 62º (Liberdade condicional)
Contrariamente ao que se anunciava, as alterações no regime da liberdade condicional não foram de monta, designadamente, a “válvula de escape” do nº 5 do artº 61º e do nº 3 do artº 62º (o agente condenado em pena superior a 6 anos não será colocado em liberdade condicional logo que tiver cumprido cinco sextos da pena se houver fundado receio de que ele, uma vez em liberdade, cometa crimes) e a norma humanitária do nº 6 do artº 61º para condenados com mais de 70 anos de idade (que serão colocados em liberdade condicional logo que tiverem cumprido metade da pena, salvo se houver fundado receio de que, uma vez em liberdade, cometam crimes). Dado que se tratava de uma das matérias em que era prometida uma verdadeira revolução (na comunicação social e em declarações públicas de alguns agentes políticos), anota-se o facto de se ter respeitado a filosofia do Código, já que as alterações propostas são coerentes com a mesma, para além de fundamentadas na experiência da respectiva aplicação.

Artº 74º (Dispensa de pena)
Não merece reparo o alargar das hipóteses de dispensa de pena a crimes cuja pena abstracta não seja superior a 1 ano (espera-se que à mesma esteja insíto um alargamento do conceito de bagatela penal, que se repercuta na lei processual e em particular no regime do processo sumaríssimo).

Artº 83º a 90º (Pena Relativamente Indeterminada)
No que concerne à aplicação de uma pena relativamente indeterminada é importante destacar que a mesma, para além de ter necessariamente na sua base uma pluralidade de penas, é uma reacção criminal com destinatários bem definidos, delinquentes imputáveis perigosos, distinguindo-se nestes:
– Os delinquentes por tendência, cuja personalidade está ligada ou é indicada pela reiteração criminosa em crimes dolosos de certa gravidade (artº 83º e 84º);
– Dos alcoólicos ou equiparados, delinquentes com tendência para abusar de bebidas alcoólicas ou de estupefacientes que praticaram crimes relacionados com a tendência do agente (arts. 86º e 88º).
Daí que a inovadora al. a) do nº 1 do artº 83º, não constitua “o eleger de um novo pressuposto” como se afirma no preâmbulo da proposta do Governo, mas, pelo contrário, o alargar dos casos de delinquentes por tendência a quem pode ser aplicada uma pena relativamente indeterminada, o que, atendendo à gravidade dos crimes em causa, dois crimes dolosos contra as pessoas ou de perigo comum a que caibam penas concretas de prisão superiores a 5 anos, não merece contestação.
Na doutrina portuguesa discute-se se a aplicação da pena relativamente indeterminada se limita a situações de sucessão de penas ou também pode abranger casos de concurso de penas [1]. Perfilhamos o segundo entendimento por se nos afigurar o mais correcto atentas a letra e a ratio das normas dos arts. 83º a 86º que em momento algum referem o trânsito em julgado das condenações, sendo que este instituto visa responder a casos de reiteração criminosa, abrangendo não só fenómenos de multi-reincidência mas também da habitualidade sem qualquer solene advertência prévia à prática dos [2] daí que possa ser susceptível de crítica a opção oposta constante do texto ora [3]
Relativamente à limitação do máximo da pena relativamente indeterminada, mais do que a obediência ao princípio da proporcionalidade (constante do artº 40º, nº 3 e relativo ao facto ilícito típico) é uma opção de política criminal que, por princípio, não suscita críticas.

Parte Especial:
As alterações propostas aos artº 132º, 138º, 143º, 145º, 146º e 147º, não nos suscitam quaisquer críticas.

Artº 150º (Intervenções e tratamentos médico-cirúrgicos)
Não merece reparo a criação de um nº 2 deste artigo, pois a opção adoptada afigura-se correcta de um ponto de vista da política criminal e clarificadora em termos de direito penal (no que aderimos à fundamentação do preâmbulo da proposta governamental).

Artº l52º (Maus tratos a cônjuge e trabalhadores)
A opção pela natureza pública do crime de maus tratos a cônjuge é muito discutível e, atenta a sua repercussão em termos de política criminal e os seus efeitos conexos, merecia um debate alargado, sendo de destacar a lacuna decorrente da inexistência de tutela penal dos maus tratos de pessoas dependentes em termos económicos. Acresce que em termos filosóficos a inovação proposta, é, em certa medida contraditória com a pretendida dignificação da mulher (pois este tipo visa sobretudo a sua protecção, atenta a nossa realidade sociológica) ao adoptar-se um sistema em que a vontade desta no procedimento criminal contra o cônjuge perde relevância, para além da incongruência sistemática que se denota no confronto deste crime com a opção legislativa nos crimes sexuais (há o perigo de, ao contrário do que sucedia antes de 1982, em que a Lei Penal não tutelava a agressão sexual no casamento, se passe a intervir sempre na agressão, eventualmente sexual, no âmbito do casamento, sem respeito pela vontade da vítima, não se intervindo em casos similares tão só porque não existe um contrato de casamento).
Em termos de neocriminalização, nada a objectar à norma do artº 152º, nº 3. E se em termos científicos se concorda com a opção política pela previsão de um crime de perigo, já se nos colocam dúvidas quanto à sua inserção sistemática e à inexistência de tutela para a conduta negligente (ao contrário do que sucede na generalidade dos crimes de perigo comum) que tem, na nossa perspectiva, dignidade penal, havendo razões de prevenção geral que deviam motivar a respectiva tutela. Sendo certo que este crime vai ser de difícil investigação (atentas, designadamente, as crónicas limitações da Inspecção Geral de Trabalho), seria desejável que a sua previsão fosse clara e num tipo especifico, optando-se para além da previsão genérica como crime de perigo, pelo tratamento diferenciado em função do elemento subjectivo (dolo, negligência grosseira e negligência simples) quanto ao perigo e quanto ao resultado-dano, na linha do que sucede com os crimes de perigo comum.

Violação
Nada a opor ao alargamento proposto para o conceito legal de violação, aderindo-se aos argumentos constantes do preâmbulo.

Artº 163º nº 2 e 164º nº 2 (Violação, coacção e “assédio” sexual)
Um tipo aberto que confere dignidade penal ao vulgarmente designado como «assédio sexual» suscita as maiores reservas. Entende-se que seria preferível, antes de optar pelo direito penal como sistema de controlo social nesta área, ponderar a hipótese do ilícito civil. Acresce que temos de expressar dúvidas quanto ao estudo (designadamente do direito comparado, não só da law in books mas também da law in action) que terá precedido a opção por um tipo estribado num conceito indeterminado como “o abuso de autoridade”, numa área em que é difícil distinguir o engodo da sedução, a ordem da sugestão!

Artº 172º (Abuso sexual de menores)
Apesar da preocupação da luta contra a pedofilia, é questionável a inserção sistemática da parte final da al. c), do nº 3 (em especial a detenção de fotografia, filme ou gravação pornográfica com menor de 14 nos), afigurando-se-nos que, pelo menor desvalor objectivo dessas condutas, as mesmas deviam constar de um número do mesmo artigo, sendo a pena abstracta inferior à das condutas das actuais alíneas a) e b) (e primeira parte da proposta al. c)).

Artº 178º nº 2 (Queixa)
Relativamente à possibilidade de a iniciativa do procedimento criminal caber ao Ministério Público nos casos em que a vítima do crime sexual é menor de 12 anos afigura-se correcta a substituição da fórmula “especiais razões de interesse público o impuserem” pelo “interesse da vítima”, que, aliás, à luz da lei vigente já devia ser o critério determinante para a decisão do magistrado do Ministério Público.
De qualquer forma este preceito (que, sublinhe-se, não foi aprovado pela Comissão Revisora mas constou tão só da proposta de lei que veio a dar origem à revisão de 1995) necessita de uma outra clarificação. Já que a fórmula “pode o Ministério Público dar início ao processo” (importada de uma norma que tem uma ratio diferente, o artº 113º, nº 5) também é ambígua e deve ser substituída por outra que clarifique que nos casos em que o interesse da vítima menor de 12 anos o imponha, pode o Ministério Público iniciar ou prosseguir o procedimento criminal independentemente da vontade do titular do direito de queixa (que pode, por exemplo, querer desistir de uma queixa apresentada).

Outras alterações em matéria de crimes sexuais
As outras alterações em matéria de crimes sexuais não nos suscitam qualquer crítica.

Eliminação do nº 5 do Artº 180º
Não merece reparo, face aos argumentos do preâmbulo da proposta do Governo.

Novo Artº 222º (Burla relativa ao trabalho ou emprego no estrangeiro)
É de aplaudir a tutela penal das condutas previstas nesta norma, contudo, devia ser aproveitada a oportunidade para uma análise mais aprofundada do tipo geral de burla, dado que o novo artº 222º, trata tão só de uma das situações de “fraude” com dignidade criminal não subsumíves ao tipo de burla e, em larga medida, resultantes das relações e práticas sócio-económicas muito diferentes das da sociedade em que nasceu o anteprojecto de 1963 que veio a dar origem ao Código Penal vigente.

Artº 227º a 229º (Insolvência, falência e favorecimento de credores)
Não suscitam crítica as concretas alterações propostas, sem prejuízo de se considerar que se trata de tipos criminais que merecem ser objecto de um estudo paralelo ao referido a propósito do artº 222º sobre a tutela das condutas fraudulentas com dignidade criminal (em que se atenda a uma análise jurídico-penal e criminológica).

Artº 240º (Discriminação racial ou religiosa)
Parece contestável a previsão neste tipo de delitos de opinião, como a negação pública de crimes de crimes de guerra ou contra a paz, independentemente da intenção que move os seus autores, sob pena de se estar a vitimizar aqueles cujas condutas se pretende reprimir (com efeitos imprevisíveis).

Artº 275º (Substâncias explosivas ou análogas e armas)
Não suscitam crítica as alterações relativas ao artº 275º, em especial no que concerne à tutela penal da detenção de arma cujo uso e porte dependa de licença (em particular revólveres até 7,65mm e pistolas até 6,35mm, que em regra não são armas proibidas) de que o agente não seja titular, pois a revisão de 1995 nesta matéria reacendeu a polémica (doutrinal e jurisprudência), sempre indesejável, sobre esta matéria, e, por outro lado, a detenção dessas armas é fonte de muitos perigos, acidentes e crimes.

Artº 279º (Poluição)
Não merece reparo a alteração proposta, atenta, designadamente, a muito duvidosa constitucionalidade da norma vigente. Contudo, merece algumas reticências a utilização de um conceito (tão) indeterminado como o da al. a) do nº 3.

Artº 335º (Tráfico de influência)
Parece justificar-se o regresso à formula adoptada da Lei nº 35/94 e desrespeitada pelo Governo na elaboração do diploma que aprovou a revisão de 1995 do Código Penal, levando a que também sejam tutelados os casos de influência suposta.

Artº 348º (Desobediência)
Parece-nos que deve ser melhor ponderada a alteração proposta, pois há o perigo de, por um lado, pôr em perigo o exercício das funções policiais, afectando a respectiva autoridade, e, por outro lado, provocar-se a criação de normas extravagantes, designadamente em leis orgânicas das polícias, com remissões directas para o tipo do crime de desobediência (com consequências perniciosas para a segurança jurídica, pois nesse caso já não seria necessária a prévia advertência da prática de crime). A redacção actual do artº 348º, nº 1, al. b), afigura-se sensata ao exigir simultaneamente que a ordem ou mandado da autoridade sejam cumulativamente: (a) legítimos; (b) regularmente comunicados; (c) emanados de autoridade ou funcionário competente; (d) fazendo-se previamente a cominação de que a desobediência faz incorrer em ilícito criminal. Pelo que, sem prejuízo de se reconhecer a intenção positiva que está na base desta proposta de alteração (de cariz anti-autoritário), entende-se que deverá ser ponderada a possibilidade de manutenção da redacção vigente.

Lisboa, 10 de Fevereiro de 1997
A Direcção do Sindicato dos Magistrados do Ministério Público

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[1] No primeiro sentido LEAL-HENRIQUES, MANUEL E SIMAS SANTOS, MANUEL, Código Penal Anotado, Vol. I, Lisboa, 1986, p. 433, MAIA GONÇALVES, MANUEL, Código Penal Anotado, Coimbra, 1995, anotação ao artº 83º, Almeida Costa e Teresa Beleza, citados por Figueiredo Dias na nota 24, da p. 566, do Direito Penal Português – As consequências Jurídicas do Crime. No segundo sentido, Cavaleiro Ferreira, Manuel, “Lições de Direito Penal”, Lisboa, 1988, vol. II, p. 25 e de forma esclarecedora, Figueiredo Dias, ob. cit. pp. 566-568, sendo que a alteração subtil de redacção na reforma de 1995, determina que actualmente esse entendimento resulte mais claro da letra da lei, na redacção originária dizia-se “tenha sido aplicada prisão” e após a revisão essa expressão foi complementada, “tenha sido ou seja aplicada prisão”.

[2] A pena relativamente indeterminada não é contudo susceptível de ser aplicada a todos os casos de pluralidade de penas, desde que se encontrem reunidos os outros requisitos constantes da lei, mas apenas àqueles em que se verifica um concurso real de crimes (com exclusão do concurso ideal de crimes) pois o delito, a que se aplique a pena relativamente indeterminada tem de ser cronologicamente posterior ao(s) outro(s) crime(s) doloso(s) que tornam a situação subsumível ao artº 83º, 84º, 86º ou 88º.

[3] Duvidando-se que a mesma tenha sido precedida de um debate dogmático devidamente aprofundado, pois a referência no preâmbulo ao conceito de reincidência não se nos afigura a mais feliz (no sistema do Código Penal a punição por reincidência deve ser definida como uma agravante qualificativa que funciona exclusivamente em situações que prefiro designar como sucessão de penas exigindo-se que estejam reunidos determinados pressupostos constantes do artº 75º).