SMMP - Sindicato dos Magistrados do Ministério Público Regra da residência alternada pode prejudicar os menores

Regra da residência alternada pode prejudicar os menores

PS e PAN querem alterar Código Civil para que a solução “preferida pela lei” seja a das crianças viverem com os pais após o divórcio, mas especialistas vêem riscos na residência alternada como regra Sociedade, 14

Especialistas apontam riscos da residência alternada como regra

PS e PAN querem instituir que a solução “preferida pela lei” é que as crianças vivam com ambos os progenitores após o divórcio. O PÚBLICO procurou, com a ajuda de juristas, responder às dúvidas que estas propostas suscitam
Natália Faria

O Parlamento prepara-se para discutir a possibilidade de estabelecer que os filhos de pais separados devem viver com ambos os progenitores, em regime alternado. Não se trata de impor cegamente a residência alternada das crianças, mas de dar aos juizes a indicação de que uma divisão mais simétrica do tempo dos menores “passa a ser a solução preferida pela lei”, como descreve o deputado Rocha Andrade, que subscreve o projecto socialista.

O PAN avançou com um projecto de lei que aponta no mesmo sentido e o BE admite fazê-lo, mas “só depois de perceber o alcance e os efeitos desta medida”, como adiantou ao PÚBLICO Sandra Cunha.

Os projectos de lei – e o PSD já disse apoiar as iniciativas entradas, o que deverá garantir a sua aprovação – ainda não têm discussão agendada, sendo que esta não deverá ocorrer antes das europeias de 26 de Maio. Nessa altura, será igualmente discutida em plenário a petição que deu entrada no Parlamento em Julho de 2018 e cujas reivindicações pediam muito mais: iam no sentido da residência alternada como presunção jurídica, o que tomaria muito mais vinculativa esta solução, defendendo a Associação para Igualdade Parental e Defesa dos Direitos dos Filhos (APIPDF), promotora da petição, que a residência alternada deveria poder ser imposta, mesmo nos casos em que os pais tenham acordado no sentido da residência única.

“É uma questão civilizacional”, diz Ricardo Simões, o presidente daquela associação. “Se um pai chega ao tribunal e diz que não quer [a residência alternada] porque o seu estilo de vida não se coaduna com isso, um tribunal deve poder considerar que isso não é suficiente para obstar à residência alternada”, argumenta.

Questionado sobre se será “do superior interesse da criança” obrigá-la a residir com um progenitor contra a vontade deste, Simões lembra que “muitos homens aprendem a ser pais depois de um divórcio” e considera que muitos dos obstáculos à residência alternada derivam dos estereótipos e do facto de as mulheres estarem “a resistir à perda do poder familiar”.

“Não podemos falar de igualdade de género no trabalho, se não conseguirmos igualdade também nesta matéria”, defende, sustentando que “os estudos mostram que a residência alternada diminui o conflito entre os pais, porque, na residência única, há sempre um que se sente marginalizado e discriminado”.

A possibilidade de os tribunais virem a impor-se à vontade dos pais, nos casos em que estes tenham acordado entre si de modo diferente, é muito criticada pelos especialistas.

“Se os pais acordam de uma determinada maneira, por que razão háde o tribunal impor uma solução diferente? Não me parece que faça qualquer sentido. O tribunal deve interferir quando haja divergências”, critica Anália Torres, a socióloga que co-redigiu a lei “do divórcio” que, em 2008, introduziu a obrigatoriedade legal de as responsabilidades parentais serem exercidas conjuntamente pelos dois progenitores, numa lógica de promover um maior envolvimento do progenitor não-residente na vida do filho, fazendo desaparecer a figura do “pai pagante”, limitado às visitas de fins-de-semana.

Os partidos, de resto, rejeitaram liminarmente a possibilidade de sobreposição judicial ao acordo obtido entre pais. Mas as propostas, ainda que se limitem a apontar a residência alternada como “solução preferencial”, levantam várias dúvidas, a que o PÚBLICO procurou ajudar a dar resposta, com a ajuda dos especialistas.

O que é a residência alternada?

Na petição define-se residência alternada como a partilha entre mães e pais de 33% a 50% do tempo de residência dos filhos e do envolvimento na sua vida quotidiana. “Isto dá um mínimo de dez dias por mês para o progenitor que ficar menos tempo com a criança, mas pode ir até aos 15. O que não aceitamos é que um dos pais, porque está reduzido aos fins-de-semana alternados, fique impedido de ir levar a criança à escola, de lhe dar banho, de o alimentar”, explicita Ricardo Simões.

Mas a tradução prática da expressão “residência alternada” pode variar muito, como explicou ao PÚBLICO o juiz do Tribunal de Família e Menores do Barreiro, António José Fialho, para quem, muito para lá da divisão simétrica do tempo, o pressuposto que deve ficar garantido “é a produção de um quotidiano social e familiar da criança com cada um dos progenitores”. No limite, “isso pode nem implicar pernoitas”, precisa.

Em que percentagem de casos os tribunais fixam já a residência alternada?

Em Portugal, não existem números que permitam perceber qual o desfecho dos processos de regulação das responsabilidades parentais.

Nos casos em que o casal está de acordo, quer o divórcio (ou separação), quer as responsabilidades parentais podem ser oficializados numa simples conservatória, seguindo depois o acordo relativo aos filhos para homologação por um procurador do Ministério Público, ao qual incumbe apenas garantir que os interesses dos menores estão devidamente acautelados. Só num cenário de desacordo entre os pais é que os tribunais são chamados a dirimir os conflitos. Os dados de 2011, citados pela petição que suscitou esta discussão, revelam que só em apenas 4% dos divórcios ou das separações é que as famílias recorrem aos tribunais para dirimir desentendimentos parentais. Ainda assim, as estatísticas da justiça mostram que, em 2017, por exemplo, foram concluídos nos tribunais de primeira instância 49.230 processos tutelares cíveis (54.687 em 2016).

Não se pode é concluir, a partir destes números, em quantos casos foi fixada a residência alternada. Mas, contrariando uma ideia feita, de que os juizes tendem a fixar a casa da mãe como residência principal das crianças, Armanda Gonçalves, presidente do Tribunal Judicial da Comarca de Porto/Este, aponta mudanças na última década: “Os juizes já ponderam muito bem (…) Isso de achar que entregam a guarda da criança à mãe e ponto final, há muitos anos que deixou de ser verdade. Pedem-se pareceres a psicólogos, as crianças são ouvidas em salas próprias, há imensas diligências e, como os pais também lutam mais pelo direito a continuarem com os filhos, a tendência é para fixar um regime de visitas muito mais alargado, com fins-de-semana de quinta a domingo, por exemplo, o que, na prática, se aproxima daquilo a que se chama residência alternada”, sustenta.

A jurista Eliana Gersão considera que “talvez fosse melhor perceberse como é que as coisas estão realmente a acontecer na prática, antes de avançar com qualquer alteração legislativa”. “Em princípio, a residência alternada pode ser boa para a criança. Mas é essencial perceber como é que as coisas estão a correr no terreno, em vez de estarmos a querer queimar etapas e a avançar depressa de mais”, aconselha, para acrescentar que, à partida, preferiria “uma fórmula que definisse que isso só poderia ser decidido na falta de acordo dos pais, quando houvesse razões fortes e ponderosas e a conclusão de que isso seria do melhor interesse para a criança”.

Um tribunal pode fixar a residência alternada contra a vontade da mãe?

Pode. O projecto de lei socialista propõe que “o tribunal privilegiará a residência alternada do filho com ambos os progenitores, independentemente de mútuo acordo nesse sentido”, e a proposta do PAN vai no mesmo sentido. O actual artigo 1906.° do Código Civil não impede a residência alternada, mesmo sem consentimento mútuo, na medida em que estabelece apenas que “o tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro”. O que muda na lei? “O juiz passa a ter a indicação de que deve privilegiar a residência alternada”, responde o deputado socialista Rocha Andrade, garantindo que o juiz continua a ter “liberdade e autonomia para adequar a solução às circunstâncias concretas de cada caso”. E, na prática, o que muda? “Pouco ou muito pouco”, responde Armanda Gonçalves, explicitando que, precisamente porque há mais de uma década que os tribunais “já tentam obter acordo e ponderar as circunstâncias de cada caso, e até tendem a fixar regimes de visitas muito próximos da residência alternada, quando os pais o reivindicam”, não se justifica esta mudança na lei.

A socióloga avisa que as mudanças na lei “têm de ser ponderadas e no sentido de salvaguardar os interesses das crianças” e não podem ser forçadas por “uma petição que é quase dos pais contra as mães ou dos homens contra as mulheres”. O risco aqui é que os juizes passem a fixar residências alternadas de “forma mais ou menos cega” porque decidir o contrário passará a obrigar a um maior dever de fundamentação. Mesmo com a actual lei, a advogada Rita Sassetti, com 30 anos de experiência a dirimir conflitos de casais desavindos em processos de divórcio e de regulação das responsabilidades parentais, viu casos que a fazem pensar que “embarcar nesta situação do regime preferencial da residência alternada é uma precipitação”.

“Já me aconteceu ouvir num tribunal ‘A mãe, se quiser, que tire o leite e que o mande’, num caso em que um pai estava a reivindicar mais dias com um bebé que estava a ser amamentado. O tribunal acabou por fixar a residência alternada e o que aconteceu é que, nas semanas do pai, o bebé ficava entregue a uma empregada até às 21h, porque o homem trabalhava até muito tarde, quando a mãe, que saía do trabalho às 15h, podia estar com ele”, aponta, para concluir que “se esta alteração legislativa surge para cortar o risco de alienação parental, está muito longe de ser a melhor solução”. Por outro lado, “faz falta, por exemplo, garantir que os tribunais dispõem de técnicos de saúde mental em permanência, para se poder fazer as avaliações e compreender o contexto daquela criança; faz falta garantir que a audição das crianças é feita da forma correcta e faz falta encurtar o tempo que demora para accionar a mediação familiar”, concretiza Rita Sassetti.

Um tribunal pode impor pernoitas com o progenitor que não as queira?

Não. O deputado Rocha Andrade garante que a proposta do PS não abre a porta à possibilidade de o tribunal se impor à vontade consensualizada entre os pais.

Na residência alternada, os progenitores ficam dispensados da obrigação de pagar alimentos?

A proposta do PAN é omissa quanto a este aspecto, mas a proposta do PS ressalva que o tribunal privilegiará a residência alternada, “sem prejuízo da fixação de alimentos”. Na prática, mesmo que o tempo da criança se divida 50/50 com cada um dos pais, o progenitor que dispuser de uma condição sócio-económica mais elevada poderá continuar a ser obrigado a “pagar alimentos”.

Quais são as principais lacunas apontadas pelos juristas às propostas do PS e do PAN?

As propostas são omissas quanto “às condições de exequibilidade”, para usar a expressão de Anália Torres. “Preferia manter como está, dado que a lei já permite essa residência alternada, mas até posso admitir esta residência alternada como regime preferencial, desde que a lei exceptue claramente as situações em que ela não pode ser determinada”, especifica. E que excepções seriam estas? “A distância entre casas, a proximidade em relação à escola, para que não se esteja a submeter a criança a grandes viagens, a possibilidade de a criança se manter em contacto com a sua rede de amigos…”, aponta, dizendo-se receosa de deixar tais aspectos à livre consideração dos juizes. Isto muito por causa do que se tem verificado relativamente à regulação das responsabilidades parentais entre progenitores que respondem em paralelo por queixas por violência doméstica.