Anteprojecto de diploma sobre o processo tutelar educativo, parecer de 29 de maio de 1998

I. Introdução

1 – O Sindicato dos Magistrados do Ministério Público deseja começar por referir que as alterações projectadas pelo Governo neste domínio da legislação tutelar de menores, aliás já conhecidas nas suas linhas gerais há algum tempo, são de tal monta e implicam uma tal alteração das coordenadas político – legislativas e conceptuais que delimitam, há já umas décadas, a legislação e as práticas judiciária e administrativa nestas matérias, que se torna assaz difícil elaborar, em termos gerais e sobretudo detalhados, uma apreciação crítica do anteprojecto em questão.

Com efeito, tal apreciação crítica pressuporia um estudo detalhado e aprofundado das concepções e da filosofia que enformam o anteprojecto, explanadas nomeadamente na respectiva exposição de motivos, bem como das concepções e justificações político – legislativas do actual sistema e das diversas alternativas que se perfilam ao mesmo. Seria além disso necessário efectuar um estudo objectivo das razões pelas quais se poderá ou não impor, e em que termos, uma mudança global do actual paradigma jurídico e de prática judicial e administrativa em matéria tutelar de menores – estudo esse que não foi decerto feito nos termos aprofundados que seriam necessários, devendo aliás aqui referir-se que, à partida, não se pode concordar com muitos pontos da análise que foi feita na exposição de motivos acerca do actual sistema (quer na sua vertente jurídica propriamente dita, quer no que respeita à sua aplicação prática), como forma de justificar as alterações radicais propostas pelo anteprojecto.

Mas tal estudo detalhado do anteprojecto e dos motivos que terão levado à sua concepção não será aqui feito, por várias razões. E a mais importante delas é que o Sindicato dos Magistrados do Ministério Público entende que, num caso destes, em que está em jogo uma alteração profunda de concepções filosóficas e legislativas, que afecta na sua globalidade um ramo de direito, não pode a discussão em redor de tais alterações cingir-se à consulta
pelo Governo dos “parceiros sociais” cuja actividade profissional, e direitos ou interesses mais directamente serão afectados pelas alterações legislativas projectadas.

Neste caso o que verdadeiramente importa é que se proceda a uma discussão pública e global da actual situação, das insuficiências do sistema e das soluções que se imponham realmente para responder aos problemas detectados ou à evolução da realidade social -devendo esta discussão efectuar-se a todos os níveis possíveis desde o académico (quer na área jurídica quer na de outras ciências essenciais à compreensão e actuação nestas matérias), até ao nível da recolha e análise das opiniões e anseios de todos os operadores, “utentes” e interessados na melhoria do funcionamento e da adequação social do sistema tutelar de menores. Espera-se pois que o Governo continue a organizar eventos destinados à divulgação e recolha de opiniões e estudos sobre as matérias em discussão; no que virá decerto a ser coadjuvado por outras entidades, entre as quais desde já se inclui o Sindicato dos Magistrados do Ministério Público, que se compromete a tentar, na medida das suas possibilidades, fomentar o estudo e discussão destas questões.

2 – Por outro lado, independentemente da formulação imediata de algumas sugestões a propósito de questões com incidência prática, e do apontar de incongruências na articulação do projecto, nomeadamente na sua relação com as matrizes penal e processual penal que fornecem a respectiva estrutura básica, há ainda outras razões que impedem que o Sindicato dos Magistrados do Ministério Público proceda desde já a uma análise de fundo do anteprojecto, em termos de filosofia e adequação político – legislativa. É que tal análise depende , para o Sindicato dos Magistrados do Ministério Público, e tendo em conta o que nos parece ser a necessidade de uma visão integrada de toda a problemática do sistema tutelar de menores, de modo como o sistema de medidas tutelares educativas, contido no anteprojecto, for conjugado com as previstas alterações (ou com as disposições actuais) em matéria de medidas relativas à protecção de menores em risco, aos procedimentos tutelares cíveis e às alterações que serão efectuadas em termos de orgânica judiciária. Ora, lamentavelmente, as opções do Governo nestas matérias são de todo desconhecidas, ou então revelam-se, no caso da organização judiciária, vagas e dificilmente conjugáveis com o que é referido no próprio anteprojecto.

3 – Ainda a propósito de questões gerais, não se quer aqui deixar passar em claro uma questão de fundo, que será de novo referida adiante. Com efeito, apesar de todas as possíveis declarações de intenções em sentido contrário, parece inegável que a matriz do anteprojecto foi o sistema penal, tal como se estrutura actualmente, inclusive em termos de legislação vigente. Isto é obvio em termos do recurso à estrutura e aos instrumentos do processo penal, mas também em termos de direito substantivo. Com efeito, pode dizer-se que o direito tutelar educativo não é direito penal, exactamente por lhe faltar (pelo menos, em termos ostensivos e declarados), aquilo que é, em termos históricos e filosóficos, a origem e referente fundamental de tal direito – ou seja, a cominação de penas, tal como definidas histórica e culturalmente, e fundamentadas nos termos da exaustiva e fecunda discussão que de há muito tem versado sobre as suas finalidades e sobre a legitimação da intervenção punitiva do Estado.
Mas se em termos de consequências jurídicas do facto punível o anteprojecto se afasta ostensivamente do modelo penal, não é menos certo que adere mimeticamente a tal modelo no que respeita à teoria da infracção, ou seja, à previsão e definição das situações de facto (neste caso, das condutas) que poderão justificar a aplicação de medidas tutelares educativas. E se, em coerência com o espírito do diploma, explanado na exposição de motivos, não há qualquer remissão expressa para o Código Penal, não se vê como evitar a aplicação directa das normas e princípios do mesmo no que respeita, pelo menos, ao preenchimento do sentido normativo das disposições iniciais gerais do anteprojecto.
Ora, é precisamente isto que torna preocupante o sistema do anteprojecto, pelo menos se visto isoladamente de uma futura organização de um sistema de medidas tutelares protectoras que possa, na linha do actual sistema, permitir a intervenção judicial em situações nas quais as medidas puramente administrativas sejam, à partida, de mais do que duvidosa eficácia.
Assim, e restringindo-nos ao sistema do anteprojecto, não se compreende, conforme referido adiante, o desinteresse do Estado perante as condutas desviantes não criminosas, ou perante os casos nos quais não haja legitimidade do Ministério Público para o exercício do procedimento, vista em termos idênticos aos do direito penal. Isto até de forma contraditória com a “entorse” aos princípios gerais do direito penal e da teoria da infracção, da qual é paradigma o artº 2º, nº 2, do anteprojecto.

4 – Por fim, chama-se a atenção para o facto de, na sua adesão a modelos penais, o anteprojecto ter ido talvez mais longe do que o actual estádio de evolução desses modelos. Com efeito, não se pode negar a tendência actual para a desjudicialização de conflitos, mesmo de índole penal, ou para o abandono de formalismos processuais (total ou parcial)- de resto reflectida no anteprojecto, mas apenas em termos similares aos já admissíveis no direito penal.
Parece-nos porém que, face às inegáveis especificidades das matérias tutelares, deveria ser ponderada a criação de novos e extensos mecanismos de mediação – a qual não foi sequer considerada no anteprojecto, que se veja.

II) Análise de algumas questões específicas

Artigo 26º nº 3 e 4
Discorda-se destes preceitos que violam a dignidade de menor e os princípios da igualdade e da igualdade e da proporcionalidade.
Competência territorial
A reforma substitui o regime vigente, em que o elemento determinante da competência é a residência do menor, pelo critério do processo penal, local da prática do facto. Em matéria de conexão de processos também se importa o modelo do processo penal.
A solução adoptada afigura-se-nos criticável, pois suscita a abordagem do caso de um menor de forma descoordenada e, eventualmente contraditória, por diferentes magistrados e tribunais. Possibilitando-se, inclusive a aplicação de medidas sucessivas e/ou incompatíveis. Também se afigura incompreensível a possibilidade de aplicação do artº 8º, do Projecto apenas às situações em que o menor praticou os diversos factos na mesma comarca – e já não aos casos em que o menor praticou factos (eventualmente idênticos) em comarcas diferentes. Pensamos que é igualmente indesejável o englobar no mesmo processo de menores com problemas muito diferentes em virtude da mera circunstância aleatória do seu envolvimento num mesmo facto.
Entende-se que tendencialmente seria desejável a prevalência do critério da conexão subjectiva (com limitações para os factos que estão em diferentes fases processuais, mantendo-se a válvula de escape do artº 36º do Projecto); e que a competência fosse atribuída ao tribunal com competência material na área da residência do menor.

Artº 34º
Entende-se que a redacção deste preceito não é mais feliz (será que a respectiva enumeração é taxativa?).
Na reformulação da norma entende-se que devem ser consagrados is seguintes princípios:
« 1 – O Ministério público obedece em todas as intervenções processuais a critérios de estrita objectividade».
« 2 – Compete em especial ao Ministério Público:

a. receber as denúncias, as queixas e participações relativas aos factos ilícitos cometidos por menores e apreciar o seguimento a dar-lhes;
b. al. a) do projecto;
c. arquivar o inquérito ou remete-lo para fase jurisdicional com proposta de medidas a aplicar;
d. interpor recurso no interesse da lei e no interesse do menor;
e. primeira parte da alínea b) do Proj.; ……..

……… »
« 3 – Os actos decisórios do Ministério público tomam a forma de despachos» (norma similar ao artº 99º nº 2, do Código de Processo Penal).
«4 – Na fase jurisdicional o Ministério Público é notificado para todos os actos e diligências, bem como de todas as decisões proferidas no processo» (em coerência com o artº 334º do Código de Processo Civil).

Artº 67º nº 2
Deve ser repensada a atribuição, exclusiva, a particulares, eventualmente sem qualquer relação com o menor, do poder de iniciativa processual. É importante lembrar que nesta matéria estão implicados problemas de interesse público (em particular a «educação dos menores» e «a ruptura com elementos nucleares da ordem jurídica», de acordo com a terminologia adoptada no preâmbulo).

Aliás esta questão impõe um reflexão mais global. Com efeito, será que o Estado se desinteressa de intervir nos casos de condutas desviantes que não integram tipos criminais (mendicidade, prostituição, alcoolismo, …..) e nos casos em que sendo praticados ilícitos criminais não existe queixa do ofendido ou do seu representante (crimes sexuais, ofensas à integridade física, ……). E se esta opção deriva de uma importação acrítica do modelo jurídico-penal, porque razão, de forma contraditória, no artº 2º, nº 2 se admite a aplicação de uma medida tutelar educativa em casos em que existe uma causa de exclusão da ilicitude da conduta do menor?

Artº 79º
É incorrecto que no Código Penal e no Código de Processo Penal o referente da pequena e média criminalidade sejam os 5 anos de prisão e no tutelar educativo os 3 anos (vd. ainda nota seguinte).

Artºs 82º, nº 1 al. d) e 88º nº 1, al. b)
De acordo com esta norma nos crimes puníveis com pena de prisão superior a 3 anos em que o Ministério Público conclui pela desnecessidade de aplicação de medida tutelar, pode o processo prosseguir por iniciativa e sob o impulso do juiz que pode aplicar uma medida sem busca de qualquer consenso, e contrariando a posição do Ministério Público.
Um dos aspectos positivos da reforma é a preocupação em assegurar na área tutelar educativa um processo garantístico, que nessa vertente obedeça aos princípios gerais do processo penal, enquanto consubstanciadores do Estado de Direito Democrático.
Um dos postulados essenciais nesta matéria é o princípio do pedido na intervenção judicial e da imparcialidade do julgador (que no processo penal ganha expressão na estrutura acusatória do processo, a qual se traduz na ultrapassagem do modelo inquisitório paradigmático dos Estados Autoritários).
Ao admitir-se a transição do processo da fase de inquérito para a jurisdicional por força do poder de iniciativa do juiz, sem impulso de qualquer outra entidade, está-se e violar de forma flagrante o princípio do contraditório na fase jurisdicional que perde conteúdo material e se transforma num mero axioma vazio e formal. É também difícil compaginar a solução do projecto com o princípio da intervenção mínima, que constitui um dos paradigmas do Estado Liberal Democrático.
Acresce que estes casos em que o Ministério Público entende que não há necessidade de uma medida educativa (pelo que em princípio serão casos pouco graves) e o juiz entende que deve ser aplicada tal medida, não podem ser objecto de soluções de consenso e tratados em audiência preliminar, que reconhecidamente minora os efeitos estigmatizantes – esta conclusão resulta do preceituado pelo artº 88º nº 2 e pela circunstância da audiência preliminar depender de uma proposta do Ministério Público, mas é contraditória com a ratio do artº 88º, nº 1, al, c).
Pelo exposto, impõe-se que a solução do projecto nesta matéria seja alterada, não sendo admissível, em nenhum caso o prosseguimento do processo por força da decisão oficiosa do juiz. Alterando-se em conformidade os artº 82º, nº 1, al. d), artº 85º, nº 1, al. e) e 88º, al. b)..
Nos casos de crimes puníveis com pena superior a 5 anos (referente da pequena e média criminalidade vd. supra), entende-se que se podiam abrir mecanismos de participação do ofendido (o qual de acordo com a exposição de motivos, será «representante dos valores comunitários»), dando-lhe a possibilidade de impugnação hierárquica e a posteriori da decisão de arquivamento.

Decisão de prosseguimento do processo para a fase jurisdicional (artº 84º e 85º)
Na estrutura do processo, o projecto teve uma decidida e bem fundamentada opção de importar, no que se adapta ao processo tutelar educativo, a estrutura do Código de Processo penal de 1987 – diploma que desenvolveu «dentro dos parâmetros constitucionais, uma lógica de funções sensível aos interesses em jogo, à racionalidade e à eficácia». Como resultado desse modelo surge a divisão funcional entre o magistrado do Ministério Público, que preside ao inquérito e tem o impulso processual, e o judicial, que tem intervenção em todas as matérias que contendem com direitos liberdades e garantias, preside à fase jurisdicional e decreta as medidas.
Em termos substanciais existe uma clara violação deste modelo com a solução adoptada no artº 82º, nº 1, d).
Em termos processuais e simbólicos o modelo é também violado, no que classificamos como uma incongruência sistemática, com a qualificação da decisão do Ministério Público de remessa para a fase jurisdicional como «requerimento» (artº 84º, do Projecto).
Esta opção técnica contradiz a própria lógica do sistema tutelar educativo que se pretende implementar.
E traduz-se num passo atrás relativamente à evolução dogmática representada pelo Código de Processo Penal:

  1. dado o inequívoco carácter decisório do acto do Ministério Público que determina o prosseguimento do processo para a fase jurisdicional, o mesmo deve ser definido como despacho, quer por força de interpretação sistemática do Projecto, quer por força da norma paralela ao artº 97º, nº 2, do Código de Processo Penal, que define como despachos todos os actos decisórios do Ministério Público;
  2. sendo seguida de um despacho judicial de saneamento (artº 88º).

Pelo exposto, na nossa perspectiva deve:

  • alterar-se a parte final do artº 81º, «remetendo para a fase jurisdicional».
  • substituir-se as referências a “requerimento” dos artº 84º, 85º, 88º, nº 1, 89º, nº 4 e 6, por «despacho do Ministério Público».
  • manter-se o artº 85º, alterando-se apenas a al. e) «proposta da medida a aplicar».

Artº 110º, al. b)
Deve ser alterada a parte final da al. b) «(…) magistrado do Ministério Público» e concomitantemente todas as disposições paralelas em coerência com a proposta de Estatuto do Ministério Público e, diga-se de passagem, com uma correcta utilização jurídica do termo «representação».

Artº 117º
Devem poder ser objecto de recurso todas as decisões que determinem o prosseguimento do processo contrariando a posição do Ministério Público e do menor (artº 88º, nº 1 b) e nº 2, artº 99º, nº 2, al. c), parte final).
Entende-se ainda que, esta matéria deve ser globalmente repensada, alargando a possibilidade de recurso (artº 63º, nº 2, 135º, nº 2, als. b) e c), 136º, nº 2, als. b) e c)).

Lisboa, 29 de Maio de 1998
A Direcção do
Sindicato dos Magistrados do Ministério Público